1. L’ambigua ed incerta origine del c.d. Principio di Precauzione.
2. L’incertezza preventiva sui danni da innovazione come fondamento del c.d Principio di Precauzione.
3. Il pericolo di danno non esiste come categoria giuridica generale.
4. Il legame fra l’innovazione tecnica e il mercato.
5. Dalla genetica innovativa una spinta per i Diritti di Libertà.

1. L’ambigua ed incerta origine del c.d. Principio di Precauzione.

Ogni Bastiglia è stata costruita per essere prima o poi conquistata, né vi sono fortezze che prima o poi non siano state abbattute. Sia dentro ciascuno di noi, che fuori.

L’evocazione delle Bastiglie da abbattere è funzionale ad introdurre nell’analisi un problema implicitamente già discusso, ma ancora non valutato in autonomia rispetto agli altri diversamente connessi al tema dell’innovazione genetica ,e del mercato.

. Si tratta della questione dei limiti all’innovazione tecnica che laicamente vengono invocati e discussi per le ragioni più diverse, tanto più quando l’innovazione riguardi la genetica, e le profonde trasformazioni che da questa possono provenire.

Di recente, poi, nella sceneggiata politico- religiosa che da più parti, in Europa in particolare, si va recitando contro gli OGM, la clonazione umana, l’uso anche soltanto sperimentale di embrioni a fini di ricerca e di terapia, e prim’ ancora, l’energia atomica a fini pacifici, per irrobustire una polemica che ai più rischiava di apparire come confinata fra le mura della bioetica e della teologia morale, discipline forse rispettabili come ogni altra, ma di scarso appeal agli occhi dei laici, sono stati introdotti nuovi argomenti, almeno in apparenza.

Si tratta , sinteticamente, del c.d. Principio di Precauzione derivato per una via largamente interpretativa , dalla Convenzione sulle diversità biologiche, oltre che da una previsione del Trattato CEE contenuta nell’art. 174, in base al quale , in assenza di certezze scientifiche sui rischi potenziali, bisognerebbe astenersi dal fare ricerca, o almeno dal produrre e commerciare prodotti innovativi rischiosi per l’ambiente, la salute, e a quant’altro sembri messo in pericolo dall’innovazione.

Va da sé che l’enfatizzazione normativa di questo Principio, ammesso che esista, e che abbia un qualche senso, conduce direttamente alla paralisi della ricerca, e costituisce un limite di primaria grandezza all’innovazione.

Non esistono infatti mai certezze scientifiche che possano confortare sulla sicura assenza di danni in seguito all’introduzione di qualche innovazione.

L a storia dell’innovazione è costellata di episodi in cui , dopo l’uscita di un’innovazione, e talvolta a distanza di anni dal suo esordio, si sono manifestati danni, e spesso cospicui.

Il curioso è che in ogni caso documentabile, vantaggi vi sono comunque stati, sia inizialmente, che in seguito, anche se non previsti, né prevedibili, come non erano stati previsti alcuni degli effetti negativi , perché dannosi, per un qualche profilo.

Alcuni esempi.

L’uso del talidomide come farmaco sedativo impiegato in gravidanza provocò decenni addietro la nascita di bambini con degli organi incompleti. Adesso la stessa sostanza viene studiata dagli oncologi per valutarne l’efficacia contro la riproduzione delle cellule metastatiche , in base all’osservazione derivante proprio dai danni fetali causati in precedenza.

L’ipotesi scientifica è che ciò che è stato idoneo a non far crescere, secondo il modello biologico prestabilito, delle cellule in un feto, può servire a non far crescere altre cellule, questa volta maligne in un corpo adulto. In base al Principio di Precauzione questa ricerca però dovrebbe essere considerata pericolosa, e quindi non ammessa., poiché l’uso del talidomide ha provocato in passato dei danni.

L’energia atomica.

Nonostante siano passati più di cinquant’anni, è ancora intenso il confronto sull’impiego della Bomba atomica su Hiroshima per porre termine alla II° Guerra Mondiale con il Giappone , e sebbene non sia questa la sede per partecipare a questo dibattito, alcune osservazioni sono ugualmente possibili.

Senza la previsione consapevole degli effetti dannosi, spaventosamente dannosi per la popolazione civile, la bomba non ci sarebbe stata, non sarebbe stata sganciata.

Senza entrare nel merito politico dell’ utilità di costringere i giapponesi alla resa evitando altre perdite di vita umane, nonché sugli altri possibili indotti politici avvenuti nel II° dopoguerra, rimane la circostanza che la Bomba , e le ricerche e e le sperimentazioni che l’hanno preceduta ,è all’origine sia della radioterapia in oncologia, che dell’uso della energia atomica per fini energetici, e che vi sono molti dubbi sulla sincerità di quanti si sono opposti e si oppongono ancora a quest’ultima utilizzazione dell’energia atomica.

Forse che le emissioni di anidride carbonica, e il rischio di effetto serra derivanti dal consumo dei derivati del petrolio, sono da preferire ?

Un caso analogo è costituito dal gas mostarda utilizzato durante la I° Guerra Mondiale. L’analisi dei suoi effetti devastanti è all’origine della moderna chemioterapia, e cioè di una serie di armi terapeutiche, certamente dannose, ma al tempo stesso utili per le terapie oncologiche.. In base al Principio di Precauzione , né la bomba atomica, né le sue applicazioni civili, né la chemioterapia sarebbero state ammesse, poiché tutte dannose, e senza dubbio , tali: Ma sotto altri profili, utili.

2. L’incertezza preventiva sui danni da innovazione come fondamento del c.d. Principio di Precauzione.

Gli esempi che si possono fare sono innumerevoli

In campo agricolo è noto che l’introduzione di sistemi avanzati per la raccolta del grano, richiede , se si vuole avere un raccolto economicamente possibile, l’uso di diserbanti chimici, certamente dannosi per l’ambiente. La ragione deriva dalla circostanza che l’uso di macchine moderne che hanno praticamente quasi eliminato il lavoro manuale, richiede una raccolta anticipata rispetto a quella tradizionale che avveniva in precedenza e con molto ritardo rispetto ai tempi attuali. Il che comporta che le erbe infestanti , durante la raccolta attuale, cadano in terra, e successivamente rinascono poiché i semi che contengono non sono stati eliminati naturalmente, come accadeva con le lavorazioni tradizionali che coglievano il grano e le erbe mature , e non provocavano questo problema. Sempre in base al Principio di Precauzione, le moderne mieti.- trebbie non dovrebbero mai essere state consentite, poiché sono all’origine della necessità di praticare diserbi chimici.

Gli esempi riportati, e ben altri se ne possono fare, inducono ad una prima riflessione.

O il Principio di Precauzione non è altro che la riproposizione più solenne di Principi da tempo operanti nell’Ordinamento giuridico, e in questa veste può essere accettato come un invito alla ragionevolezza, al buon senso, al rispetto delle regole di diligenza e di perizia, alla buona fede, oppure è altra cosa, e in quanto tale è giuridicamente inaccettabile poiché infondato, irragionevole, una sorta di coperta buona ad ostacolare con i pretesti più diversi l’innovazione.

La prima strada è quella della prudenza, del rispetto di parametri consolidati da confrontare con quelli innovativi, e richiede soltanto la riaffermazione di un altro fondamentale Principio di Diritto, costituito dal Principio di Responsabilità, che normalmente funziona ex post ,cioè retro- agisce quando danni effettivi e giuridicamente repressi , siano stati causati a qualcuno o a tutti, mentre preventivamente funziona come inibizione ad agire soltanto in fattispecie determinate, previste positivamente e che non possono crescere all’infinito

Dall’azione di danno temuto a quella di nuova opera nei rapporti immobiliari, sino alla variegata tipologia di azioni inibitorie in cui sono articolate le discipline della proprietà intellettuale, della lealtà e della libertà della concorrenza.

La seconda strada è una superfetazione della prima , riduttiva delle reali possibilità di prevenire ,.e contemporaneamente falsificante delle ragioni per cui si chiede di fermare un qualche cosa che si denuncia come pericoloso , nel senso che gli interessi chi si afferma di voler tutelare precauzionalmente, sono diversi da quelli sostanziali sottostanti, e protetti.

La premessa logica del Principio di Precauzione è l’incertezza sui possibili danni causati da un’innovazione, ma così posta è intimamente contraddittoria.

. Perché l’incertezza sul futuro causale di danni di un ‘innovazione, quando non sia dolosa, e quindi una mascheratura di conoscenze certe, è una caratteristica costante dell’innovazione , se è realmente tale. Ciò che si può chiedere è che, in mancanza di certezze di danni reali o potenziali, l’incertezza rimanga a livello di previsione, il cui rischio di rovesciamento in certezza di danno è socialmente accettabile rispetto al rischio di chiusure all’innovazione.

L’alternativa è la paralisi in attesa di prove di pericolosità che potrebbero anche non venire mai, con la conseguenza, dolosa o colposa non conta, che si verrebbe a proteggere lo stato pre-esistente all’innovazione, e gli interessi che sottintende, dando per scontato che siano migliori di quelli colpiti eventualmente dall’innovazione.

3. Il pericolo di danno non esiste come categoria giuridica generale.

Per capirsi meglio: ogni modificazione modifica in qualcosa lo stato pre-esistente ( ambientale, merceologico , ideologico, e l’elenco è illimitato )e in quanto tale può essere o apparire, o essere avvertita come dannosa. Ma nella tradizione giuridica – non solo continentale- non ogni danno è giuridicamente rilevante.

Saranno rilevanti solo quei danni che colpiscono interessi protetti, cioè previsti normativamente, poiché l’alternativa sarebbe che tutti i danni siano in qualche modo proteggibili preventivamente, il che non è né può essere.

Solo nel Diritto canonico e nelle morali, l’intenzione puramente interiore è riprovevole, mentre nel mondo dei rapporti laici è necessario che dalle intenzioni si passi ai fatti. Almeno in diritto civile, mentre comunque in diritto penale il tentativo di reato presuppone comunque sia un interesse protetto e sia degli atti preparatori e causalmente finalizzati a recare danno.

4. Il legame fra l’innovazione tecnica e il mercato.

.La riprova normativa è costituita dalla assenza di una generale azione inibitoria di pericolo di danno nell’Ordinamento, mentre le diverse ipotesi di inibizione sono tutte previste normativamente, e rimesse all Autorità giudiziaria.

Le eccezioni esistenti costituite da placet o da sanzioni ,rilasciati da Autorità di Alta Amministrazione in vari campi, hanno un fondamento sia nella necessità di avere risposte rapide che in sede giurisdizionali non sono oggi possibili, che nel carattere altamente specializzato dei settori in cui le Autorità operano- pubblicità, concorrenza, borsa, energia, tecomunicazioni -.il che non esclude che sia comunque possibile chiedere l’intervento della Autorità giudiziaria ordinaria., ogni qualvolta siano in gioco diritti soggettivi.

La circostanza poi esistano Autorità che dettano delle regole anche a carattere preventivo, non è un argomento a favore dell’esistenza di un generale Principio di Precauzione, poiché le ragioni sottostanti all’agire di ciascuna di esse sono diverse da caso e caso, e non hanno molto a che fare con la Precauzione così come viene predicata in funzione ostile all’innovazione., ed in particolare , a quella genetica.

Emblematica è l’ Autorità per la libertà del mercato e della concorrenza, i cui compiti istituzionali riguardano il preservamento proprio della libertà di concorrenza, per definizione dannosa per il contesto del mercato pre-esistente , mentre le sue competenze in ordine alla pubblicità riguardano l’ingannevolezza e il carattere occulto dei messaggi pubblicitari., a tutela della libertà di scelta del mercato.

Analogamente l’attività di vigilanza della Consob riguarda la tutela delle condizioni di trasparenza del mercato borsistico, non nel merito le attività mobiliari di investimento o disinvestimento sia degli operatori di borsa che dei consumatori dei prodotti finanziari ..

La fragilità concettuale del Principio di Precauzione, scisso da ovvie regole di prudenza, buon senso, diligenza, perizia, buona

fede, che sarebbe insensato gettare alle ortiche, è comprovato dal carattere convenzionale dei punti di riferimento che si vorrebbero assumere come tutelabili preventivamente, e che in quanto tali, sono altamente soggettivi.

In materia di ambiente, è opinabile sostenere che un’innovazione sia da condannare perché modifica il contesto ambientale.

Solo una concezione protettiva del paesaggio, o di ecosistemi ricostruiti a tavolino può giustificare una scelta restrittiva.

In conclusione: non è da chiusure all’innovazione che si possono far discendere delle regole.

5. Dal mercato della genetica avanzata una spinta per i diritti di libertà.

Se si accetta il legame fra innovazione e mercato, sarà in quest’ultimo, e non all’esterno, a seconda delle condizioni del mercato stesso che si potranno invocare delle regole, rivolte a proteggere ora quell’interesse ora quell’altro.

L’interesse alla liberà di scelta verso la pubblicità, alla informazione verso chi fa merce informativa, alla libertà di concorrenza verso chi opera, alla lealtà fra i concorrenti nell’interesse anche dei consumatori, alla tutela del risparmio, alla tutela di tutti i diritti umani che siano da soddisfare con merci o servizi.

Dalla salute all’istruzione, dalla casa alla sicurezza sociale, dalla libertà personale alla riservatezza, dalla previdenza all’occupazione.

Senza pretesa che quest’elenco sia completo, o che si possa mettere uno sbarramento ai nuovi interessi emergenti che spetterà alla valutazione sociale e giuridica ammettere , se, quando e come alla protezione.

In un sistema di libertà commerciale e di innovazione tecnica aperta, sarà il risultato della comparsa di nuove merci innovative a costituire la base sufficiente per la protezione sia delle stessi merci che dell’interesse ad averle liberamente.

Altrove, saranno dei burocrati o dei sacerdoti a decidere per tutti, con buona pace degli interessi privati dei consumatori cittadini e di quanti innovano offrendo nuove merci nel mercato.

Con quest’ultime , quando riguardino le applicazioni della nuova genetica, sarà possibile diagnosticare, curare, guarire preventivamente le malattie. ottenere merci animali o vegetali più sicure e meno costose, aiutare i paesi del sottosviluppo ad andare verso l’autosufficienza e il benessere, sostituire nell’unico modello di sviluppo oggi praticato e fondato sulla libera impresa, i tradizionali motori costituiti dall’energia e dall’automobile.

Ma forse sono proprio gli sviluppi positivi della nuova genetica che preoccupano.

Vi è un luddismo politico, religioso, tecnico, economico, che ha molti interessi a non far cambiare l’esistente., perché dai mutamenti genetici l’uomo e la natura, l’economia e la società ,uscirebbero trasformati.

Meglio congelare il passato con le sue miserie materiali e morali, le sue dipendenze fisiche e psicologiche, i cittadini ottusi dalle prepotenze del Potere.

Ma le Bastiglie sono sempre cadute, e non v’è fortezza che non sia mai stata espugnata.

VITTORIO MENESINI